天河上訴案二審代理詞
發(fā)表時間：2015-11-11 23:44:53
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天河上訴案二審代理詞
天河上訴案于11月11日下午2時30分在該院311辦公室“開庭調(diào)查”。此次開庭調(diào)查，上訴人未收到合議庭組成人員通知。開庭后由法官王書建宣布本案由龔國智任審判長、符黎音、王書建組成合議庭，書記員是冷東麗。之后由王書建、冷東麗書記員二人在311辦公室開庭（后改在他處）至閉庭。在法庭調(diào)查中，上訴人向法庭提交了賠償損失的證據(jù)及相關(guān)材料。
以下是上訴人代理人當(dāng)庭交法庭的代理詞
代理詞
尊敬的審判長、合議庭：
今天是二審法院通知上訴人及代理人到庭進行“開庭調(diào)查”（見傳票）。本案上訴按普通程序收上訴費。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十八條關(guān)于法庭調(diào)查的規(guī)定、第一百六十八條關(guān)于“第二審法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查”及司法解釋“應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求進行審理”的規(guī)定，作為貴州天河賽鴿中心委托代理人，就貴州天河賽鴿中心訴被上訴人貴陽市供電局相鄰糾紛“排除妨害糾紛”一案，（應(yīng)為“相鄰損害防免關(guān)系糾紛”）一案，根據(jù)事實和法律，現(xiàn)就本案在認定事實和適用法律上, 發(fā)表以下代理意見：
一、關(guān)于本案上訴請求。
應(yīng)當(dāng)在此提到的是：被上訴人貴陽供電局未提交答辯狀（一審也未對訴狀提出書面答辯狀）。這是令人遺憾的。
這說明什么？被上訴人未提出書面答辯狀，實質(zhì)是理虧、無法律依據(jù)反駁、無法律依據(jù)抗辯的體現(xiàn)。同時，上訴狀揭露了被上訴人的失職，難逃工作失誤之責(zé)。被上訴人難于作出書面答辯。
關(guān)于本案上訴請求。
上述狀表述如下：因原判認定事實、適用法律錯誤，且無視上訴人申請證人出庭作證的權(quán)利，請求依法撤銷原判、改判或發(fā)回重審。
但上訴請求離不開事實、案情、原判認定、判決理由和適用法律。故應(yīng)根據(jù)事實、針對案情、原判認定、判決理由、適用法律，闡明上訴請求。
首先應(yīng)面對的是：本案客觀事實又發(fā)生了重大變化：一審下判時，被上訴人貴陽市供電局尚未在我公棚旁架設(shè)高壓電線（塔）。
“原判查明：2015年3月份，被告欲繼續(xù)進行施工的過程中，雙方再次產(chǎn)生爭執(zhí)，被告遂停止施工。原告認為，被告準(zhǔn)備修建高壓電線塔的行為導(dǎo)致其無法正常舉辦第十屆秋季賽鴿比賽，為其帶來了巨大的經(jīng)濟損失，侵犯了其合法權(quán)益，現(xiàn)訴至本院”。（見判決書第4頁13至16行）
一審時，原告曾預(yù)見高壓輸電線改道架線、不改道架線的兩種結(jié)果。并針對這兩種結(jié)果表達了訴訟請求。
但在上訴期間，被上訴人公然在9月15日開始強行施工、修建高壓電線塔。在三天后已完工、并已架線投入使用（見相關(guān)照片）。
即是說，上訴人貴州天河賽鴿中心已不可能在原址辦公棚賽了。必須在他處重建公棚。這涉及訴訟請求。
原判認為：“原告要求被告排除妨害并賠償損失的訴請，既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)”，“根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第六條、第七條、第三十五條、第三十七條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第六條之規(guī)定”，“駁回原告貴州天河賽鴿中心的訴訟請求”。（見判決書第6至7頁）
顯然，“原判認為（認識）”錯誤、適用法律錯誤。理由如下：
二、原判無視本案是“相鄰關(guān)損害防免關(guān)系糾紛”；將相鄰損害防免關(guān)系糾紛，作為排除妨害糾紛適用法律下判，是錯定案由和適用法律錯誤。
1、本案是相鄰損害防免關(guān)系糾紛。
相鄰損害防免關(guān)系也稱相鄰防險關(guān)系，不以產(chǎn)生實際損害為前提，只要構(gòu)成危險即可。 如不可量物侵害防免關(guān)系，是指相鄰一方，在相鄰另一方的煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、噪音、無線電波、光、振動及其他相類似物質(zhì)侵入時，有權(quán)要求禁止。
一審法院立案時，將本案定為“排除妨礙” 糾紛一案（見訴訟通知書、庭前會議通知書、傳票）。下判時，又定為“排除妨害”糾紛一案。但本案應(yīng)屬相鄰關(guān)系糾紛。因被上訴人在天河賽鴿中心墻外50米左右決定挖坑立電塔，架設(shè)高壓電線，即產(chǎn)生了與上訴人之間的相鄰關(guān)系，所發(fā)生的糾紛按法律關(guān)系即屬相鄰關(guān)系糾紛。
最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》（法〔2011〕42號）將“47”相鄰關(guān)系糾紛”分為以下七類：（1）相鄰用水、排水糾紛（2）相鄰?fù)ㄐ屑m紛（3）相鄰?fù)恋�、建筑物利用關(guān)系糾紛（4）相鄰?fù)L(fēng)糾紛（5）相鄰采光、日照糾紛（6）相鄰污染侵害糾紛（7）相鄰損害防免關(guān)系糾紛。
本案不是相鄰用水、排水、通行、通風(fēng)、采光等糾紛。故應(yīng)定為“相鄰損害防免關(guān)系糾紛”。何況，在上訴期間，被上訴人強行施工、修建高壓電線塔。并在九月已完工、投入使用。且架好的高壓電線塔就在公棚墻外上空（見照片）！
排除妨礙是一審原告的訴訟請求之一。而排除妨礙，是《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條規(guī)定的“承擔(dān)責(zé)任的方式” 之一。故駁回一審原告的訴訟請求，無法律依據(jù)。
一審法院認為：“本案中，被告在原告所使用的信鴿公棚以外約50米處修建高壓線塔并架設(shè)高壓電線，系電力管理部門為社會公共利益所實施的社會公共性服務(wù)行為。在實施前，已經(jīng)過省級、縣級規(guī)劃和發(fā)改部門、縣級國土、環(huán)境部門及當(dāng)?shù)馗骷壵呐鷾?zhǔn)，實施地點位于信鴿公棚以外約50米處，對原告所享有的房屋、土地等不動產(chǎn)權(quán)益并無妨害，原告無權(quán)要求被告停止修建高壓線塔并架設(shè)高壓電線的行為�！�
這表明：一審法院承辦人顯然否認了“相鄰方有權(quán)要求相鄰方接受一定限制的權(quán)利”。這予法無據(jù)。
相鄰權(quán)是不動產(chǎn)的占有、使用者在行使所有權(quán)或使用權(quán)時，有權(quán)要求其相鄰方履行一定義務(wù)的一種資格。根據(jù)法律規(guī)定，不動產(chǎn)所有人和使用人行使權(quán)利時，享有要求其他相鄰方提供便利或者是接受一定限制的權(quán)利�！睹穹ㄍ▌t》第八十三條對處理相鄰糾紛作了原則性規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利于生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、排除妨礙，賠償損失” 。
2、按排除妨害糾紛，也應(yīng)依法判決排除妨害、賠償損失。
根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第三十五條、第三十七條規(guī)定，也應(yīng)依法判決排除妨害、賠償損失�！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第三十五條規(guī)定：妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險。第三十七條規(guī)定：“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任�！惫室粚忨g回上訴人排除妨礙，賠償損失的訴訟請求，是適用法律錯誤。
因此，一審承辦人以上訴人要求排除妨礙、賠償損失無依據(jù)下判，無法律依據(jù)。
如何處理相鄰糾紛？我國《民法通則》第八十三條作了原則性規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙的應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失�！�
而相鄰損害防免關(guān)系糾紛賠償損失的案例，在我國司法實踐中普遍存在。
河南省高級人民法院、云南省昆明市中級人民法院，分別系省一級法院、市中級人民法院。他們關(guān)于相鄰損害防免關(guān)系糾紛一案的判決、裁定，可作本案適用法律的佐證。（見附件1：相鄰損害防免關(guān)系糾紛賠償損失的案例）。
三、 關(guān)于工程是否合法？
原判認定：有關(guān)部門“原則上同意了被告貴陽供電局的線路方案，同時要求完善環(huán)評手續(xù)及相關(guān)土地征占用手續(xù)�！�
但是 ，被上訴人在一審判決時也拿不出用地手續(xù)的證據(jù)。
庭審中，被上訴人列出《證據(jù)材料清單》、向法院提供了《關(guān)于湖潮110千伏輸變電工程線路方案征求意見函》等20份證據(jù)。但無一份“辦理土地變更登記手續(xù)”的證據(jù)。國土、規(guī)劃、林業(yè)部門、區(qū)鎮(zhèn)府等部門強調(diào)被上訴人“依法依規(guī)辦理相關(guān)用地手續(xù)”。但幾年來，被上訴人至一審下判時，尚不能提供“依法依規(guī)辦理完善相關(guān)手續(xù)”（包括收征用林地）的證據(jù)。比如無“建設(shè)工程規(guī)劃許可證” 、土地使用權(quán)的證據(jù)。被上訴人之線路工程合法嗎？涉案地點無用地手續(xù)，也顯然是違法施工！
四、一審法院不能以有關(guān)單位批復(fù)作為侵權(quán)的根據(jù)。
批復(fù)與相鄰糾紛、“排除妨害糾紛”是性質(zhì)不同的法律關(guān)系。且被上訴人還用《關(guān)于高壓電力線路對信鴿無影響的說明》作為根據(jù)，隱瞞（或忽視）涉案線路工程塔基在天河公棚墻外50米架設(shè)高壓電線的事實，才釀成本案。因此，一審法院不能以有關(guān)單位批復(fù)作為侵權(quán)的根據(jù)。
五、上訴人“牟利方式不合法” 、“投入和預(yù)期利潤不是合法的損失”，不能成立；上訴人的民事權(quán)益依法受法律保護。
一審法院認為：“原告主張高壓線塔建成并連接高壓電線后，將導(dǎo)致賽鴿比賽無法舉行。對此，首先原告舉行的賽鴿比賽系民間自發(fā)行為，并未經(jīng)過體育競賽管理部門的審批成為正規(guī)賽事，顯然不能對抗被告所實施的公共服務(wù)行為。其次，高壓線塔尚未建成，是否會對信鴿比賽產(chǎn)生妨害、妨害程度如何均無法作客觀認定。再次，根據(jù)法律規(guī)定，權(quán)利人要求賠償，其主張的損失應(yīng)界定在合法范圍內(nèi)。原告作為在民政部門登記的社會組織，利用信鴿比賽向報名者收費并以此營利，卻并未取得相關(guān)政府管理部門的審批，其牟利方式并不合法，因此而產(chǎn)生的投入和預(yù)期利潤也不能視為合法的損失而要求被告賠償�！�
原判存在以下錯誤：
1、上訴人“牟利方式不合法”是根本性錯誤。
首先，天河賽鴿中心舉辦的信鴿比賽不是“民間自發(fā)行為” ，而是屬于《中華人民共和國體育法》規(guī)定的一項群眾體育活動，屬于“社會體育”范疇，也是娛樂、休閑活動。天河賽鴿中心舉辦的信鴿比賽和本省、全國其他700多公棚一樣，是自覺自愿的民事行為。是按合同（公棚競賽規(guī)程）履行、受法律保護的行為。
發(fā)展信鴿運動既是黨和國家表達的人民群眾的意愿和意志，同時也是時代發(fā)展的趨勢與要求。我省有南飛鴻燕、翠楓園、黔源、石龍、畢節(jié)市宏騰、志華、紅楓、涼都金果、林城、天河、平翔11個公棚。按一審法院承辦人的邏輯，我省、全國其他公棚比賽是“民間自發(fā)行為”而不是群眾體育活動了！
至于說，“未經(jīng)過體育競賽管理部門的審批成為正規(guī)賽事” 更屬荒唐。公棚比賽根本不須由體育競賽管理部門審批。就貴州省鴿會監(jiān)賽的公棚（林城、天河）而言，從去年起，已由審批制改為備案制（公棚將自已制定的比賽規(guī)程向省鴿會備個案即可；比賽時，省鴿會派裁判到公棚按公棚制定的比賽規(guī)程監(jiān)督比賽）。公棚有權(quán)舉辦賽事。
在此還應(yīng)指出：全國七百多家公棚舉辦的公棚賽均根本不須由體育競賽管理部門審批！
這表明：一審法院承辦人對信鴿協(xié)會監(jiān)賽的公棚賽缺乏起碼常識。
其次，“高壓線塔尚未建成，是否會對信鴿比賽產(chǎn)生妨害、妨害程度如何均無法作客觀認定”之說，與在天河賽鴿中心墻外50米左右立電塔架設(shè)高壓電線，對天河賽鴿中心六七千羽左右家飛、訓(xùn)賽是兩回事。對此，后面還要專門提及。而上訴后，高壓線塔現(xiàn)已完工、并架線投入使用！
再次，“利用信鴿比賽向報名者收費并以此營利，卻并未取得相關(guān)政府管理部門的審批，其牟利方式并不合法”是原則性錯誤。
公棚賽是正當(dāng)合法的比賽。公棚制定的競賽規(guī)程，是以公棚為一方，不特定的參賽者為另一方的雙方當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。是《中華人民共和國合同法》第39條規(guī)定的格式合同，不需要任何單位審批。公棚自負盈虧。盈利是正當(dāng)合法收入。因此，所謂“利用信鴿比賽向報名者收費并以此營利”“牟利方式并不合法”的的判決理由，是毫無根據(jù)的。
所有公棚均是自負盈虧，盈利是正當(dāng)合法收入。辦得好的公棚才贏利。辦公棚是承擔(dān)風(fēng)險的。如開工廠一樣，有興旺發(fā)達的的。也有破產(chǎn)、倒閉的！
以貴州翠楓園公棚而言，2012年舉辦第八屆“翠楓園杯”秋季競賽中就虧損120多萬元（見《中國信鴿信息網(wǎng)》中該公棚中2012 年9月8 日《致歉信》及相關(guān)虧損原因）。
據(jù)《中國職業(yè)賽鴿網(wǎng)》統(tǒng)計，我國有748家公棚。按一審法院承辦人的邏輯，我國748家公棚豈不是“非法牟利” ？實質(zhì)也無異于否定了我省公棚及全國748家公棚收入的合法性、意味著全國公棚是非法牟利的公棚。
在此，可以舉一實例。《中國信鴿網(wǎng)》專欄作家胡長根先生2015年1月3日在該網(wǎng)以《威力公棚13羽鴿子拍出300多萬（圖）》作過如下報道：“1月2日，西安威力公棚2014年第十六屆大獎賽拍賣會在西安未央湖大酒店落錘，最耀眼的是最后的決賽13羽同時歸巢鴿的拍賣，因為這13羽鴿子同時歸巢，所以都是冠軍，13羽鴿子拍出300多萬。”按公棚大獎賽規(guī)程，拍賣所得60%歸鴿主，30%歸公棚，10%歸拍賣會費用的規(guī)定，僅此13羽，威力公棚就收入90多萬。
在此，還可舉《2015年國際鴿聯(lián)(F.C.I.)世界排名大獎賽(中國北京愛亞卡普站)比賽規(guī)程》。該規(guī)程將“大獎賽獎金總額為所收比賽參賽費總額的50%”規(guī)定為該公棚所有。另還將境外參賽獲獎鴿拍賣收入拍賣費中50%歸本賽事承辦公棚；境內(nèi)參賽獲獎鴿拍賣收入40%歸本賽事承辦公棚。（見附件2：《2015年國際鴿聯(lián)(F.C.I.)世界排名大獎賽(中國北京愛亞卡普站)比賽規(guī)程》。
這是非法收入嗎？否！
2、上訴人合法的民事權(quán)益依法受法律保護。
既然公棚是自負盈虧，盈利是正當(dāng)合法收入。 其合法的民事權(quán)益應(yīng)依法受法律保護。
天河公棚是民辦非企業(yè)單位，屬“非公有制經(jīng)濟” 范疇�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見》（法發(fā)〔2014〕27號 ） 指出：“人民法院在依法保障公有制經(jīng)濟發(fā)展，不斷增強國有經(jīng)濟活力、控制力和影響力的同時，要依法平等保護非公有制經(jīng)濟的合法權(quán)益，堅持各類市場主體的訴訟地位平等、法律適用平等、法律責(zé)任平等，為各種所有制經(jīng)濟提供平等司法保障�！薄案骷壢嗣穹ㄔ阂钊雽W(xué)習(xí)貫徹十八屆三中全會精神，依法支持、保障、促進非公有制經(jīng)濟的健康發(fā)展�！惫噬显V人合法的民事權(quán)益依法應(yīng)受法律保護。
在2012年貴州省信鴿協(xié)會召開的年會上，貴州省信鴿協(xié)會主席唐文政說：天河公棚是貴州公棚的一塊牌子。貴州天河賽鴿中心在中國信鴿協(xié)會三十周年榮獲由中國信鴿協(xié)會頒發(fā)的《貢獻獎》之際，為維護公棚合法權(quán)益迫不得已進行訴訟。此案將引起全國乃至國際鴿壇的關(guān)注。這一糾紛無疑對類似公棚有借鑒、參考作用。希慎重對待。
六、關(guān)于對《中國信鴿公棚競賽管理暫行規(guī)定》的理解及公棚50米處架高壓電線（塔）等障礙物對公棚有無影響（妨害）。
一審判決稱：高壓線塔“是否會對信鴿比賽產(chǎn)生妨害、妨害程度如何均無法作客觀認定。”
原判稱：“本院認為，該暫行規(guī)定的性質(zhì)為行業(yè)準(zhǔn)則而非法律規(guī)定，適用的對象是信鴿公棚的使用者或所有者，是建設(shè)信鴿公棚并組織信鴿競賽所必須滿足的條件。該規(guī)定無權(quán)確認公棚的使用者或所有者對其四周500米范圍內(nèi)土地、空間等享有權(quán)利，公棚的使用者或所有者不能以此對抗周邊的合法土地使用權(quán)人，自然也不能阻攔相關(guān)權(quán)利人行使對土地及土地上合理空間的合法權(quán)利。”
首先，“公棚四周500米范圍內(nèi)空間” 不能理解為：對公棚四周500米范圍內(nèi)空間土地和空間的確權(quán)；也不是“阻攔公棚四周500米范圍內(nèi)空間相關(guān)權(quán)利人行使對土地及土地上合理空間的合法權(quán)利�！�
如《中華人民共和國民用航空法》第八十六條規(guī)定：“在距離航路邊界30公里以內(nèi)的地帶，禁止修建靶場和其他可能影響飛行安全的設(shè)施；但是，平射輕武器靶場除外�！� 這距離航路兩側(cè)邊界各30公里內(nèi)的地帶，機場無土地所有權(quán)、使用權(quán)，但其地面和空中受法律保護。按一審法院邏輯，豈不成了《航空法》是對機場“30公里以內(nèi)的地帶土地和空間的確權(quán)” 、機場“阻攔相關(guān)權(quán)利人行使對土地及土地上合理空間的合法權(quán)利” ！
在此還要特別指出：涉案地點被上訴人至今未依法辦理土地使用手續(xù)，系“非合法土地使用權(quán)人” 。還不享有涉案地點的土地和空間的使用權(quán)、無權(quán)主張涉案地點土地使用權(quán)！
自然，該暫行規(guī)定屬行業(yè)準(zhǔn)則而非法律規(guī)定。但這是國家體育總局認可的規(guī)范性文件。上訴人認為可視為習(xí)慣（公棚無一例外有建在遠離高大建筑物、無高壓電線（塔）等障礙物的習(xí)慣）�！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第八十五條 規(guī)定：法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。 按“習(xí)慣”，就是法律依據(jù)！
其次，為何規(guī)定公棚四周500米范圍內(nèi)空間無高大建筑物、無高壓電線（塔）等障礙物？這不正是說明了“500米范圍內(nèi)高壓電線（塔）” 對公棚參賽鴿的危害嗎？
就高壓線塔對信鴿比賽產(chǎn)生妨害而言，上訴人無需舉證。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實”，“當(dāng)事人無需舉證�！� 庭審中，上訴人已向法庭提交了“賽鴿殺手——高壓線” ，證明高壓線傷鴿的現(xiàn)實證據(jù)。設(shè)想一下：六千左右甚至七千左右鴿子在這樣的環(huán)境下成群盤旋飛行，且是長達數(shù)月每天上午、下午飛兩小時左右，不會撞傷、殘甚至撞死嗎？一天按十羽計，一個月傷、殘三百。四個月就1200羽。這樣的公棚還辦得下去嗎？參賽鴿友會將鴿子送交這樣的公棚去比賽嗎？
上訴人認為：一審之“不能阻攔相關(guān)權(quán)利人行使對土地上合理空間的合法權(quán)利”一說，顯然否認了“相鄰方有權(quán)要求相鄰方接受一定限制的權(quán)利”。而且，涉案地點無“相關(guān)土地征占用手續(xù)” ，被上訴人即未取得土地使用權(quán)。這是依法審判嗎！
退一步說，即使取得土地使用權(quán)，因取得土地使用權(quán)與相鄰糾紛是性質(zhì)不同的法律關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，依法“應(yīng)當(dāng)停止侵害、排除妨礙，賠償損失” 。
七、關(guān)于本案爭執(zhí)焦點。
本案上訴人與被上訴人的爭執(zhí)焦點除工程是否合法（是否依法辦理用地手續(xù)外），有兩個：一是高壓電線（塔）等障礙物對對信鴿公棚家飛和比賽有無影響（妨害），且就在公棚墻外五十米；二是上訴人對此是否有權(quán)請求排除妨害或排除妨礙。
鑒于本案一審以“原告要求被告排除妨害并賠償損失的訴請，既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)”，駁回訴訟請求。因此，上訴人有兩種身份：對被上訴人而言是訴方（被上訴人是辯方），上訴人對一審法院反而成了辯方。而且主要對一審法院判決理由進行辯駁。
關(guān)于第一個爭執(zhí)焦點：高壓電線（塔）等障礙物對對信鴿公棚家飛和比賽有無影響（妨害）？
被上訴人認為無影響、無妨害。
這有被上訴人提交的《關(guān)于高壓電力線路對信鴿無影響的說明》為證。
一審法院在判決書中還稱：高壓電線塔“是否會對信鴿比賽產(chǎn)生妨害、妨害程度如何均無法作出客觀認定”。而這，實質(zhì)是否定了公棚墻外五十米高壓電線塔對信鴿公棚賽鴿家飛和比賽的妨害！
在此，拋開《中國信鴿公棚競賽管理暫行規(guī)定》。按被上訴人、一審法院的邏輯，公棚賽鴿只能在被上訴人架設(shè)的高壓電線（塔）高度以下飛行、不會在這里盤旋、上下徹翻飛、且只在距天河公棚墻外五十米以內(nèi)飛行了。這可能嗎？
設(shè)想一下：六千左右甚至七千左右鴿子在高壓電線（塔）距墻外五十米左右的的環(huán)境下成群上下盤旋飛行，是良好的飛行條件嗎？且長達數(shù)月每天上午、下午飛兩小時左右飛行！對信鴿無影響、無妨礙嗎？上訴人向一審法院提供的“賽鴿殺手——高壓線” ，就是高壓線傷鴿的現(xiàn)實證據(jù)。
可以斷言：此處高壓電線塔及該處線路，定然每天撞傷、撞殘、甚至當(dāng)即撞死賽鴿。
顯然，高壓電線塔“是否會對信鴿比賽產(chǎn)生妨害、妨害程度如何均無法作出客觀認定”之說是不能成立的。這種認識，也違反“日常生活經(jīng)驗法則”。
全中國公棚乃至國外信鴿公棚，又為何將賽鴿公棚建在周圍無高大建筑物、無高壓電線（塔）等障礙物、視線開闊、環(huán)境適宜、交通便利的鄉(xiāng)村或城郊，遠離機場（不少于10公里范圍）、家禽養(yǎng)殖廠和居民區(qū)？這正是為了避免高大建筑物、高壓電線（塔）等障礙物對家飛和比賽的傷害！從全中國公棚乃至國外賽鴿公棚建棚的習(xí)慣，也反證了高大建筑物、高壓電線（塔）等障礙物對家飛和比賽的傷害！難道不是這樣嗎？
關(guān)于第二個爭執(zhí)焦點：上訴人是否有權(quán)請求排除妨害或排除妨礙。
被上訴人及一審法院認為：無權(quán)請求排除妨害或排除妨礙（判決書稱：“原告要求被告排除妨害并賠償損失的訴請，既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)”，）。
如前所述，相鄰權(quán)是不動產(chǎn)的占有、使用者在行使所有權(quán)或使用權(quán)時，有權(quán)要求其相鄰方履行一定義務(wù)的一種資格，享有要求相鄰方提供便利或者是接受一定限制的權(quán)利。對此，《民法通則》、《物權(quán)法》有明確規(guī)定。
《中華人民共和國民法通則》第八十三條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利于生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙或者損失的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、排除妨礙，賠償損失” �！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第三十五條規(guī)定：妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險。
因此，上訴人請求停止侵害、排除妨礙，賠償損失是法律賦予的權(quán)利。一審法院實屬認識（否定妨害）錯誤、適用法律錯誤。
八、關(guān)于賠償。
《民法通則》第八十三條規(guī)定：“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系。給相鄰方造成妨礙的應(yīng)當(dāng)停止侵害，排除妨礙，賠償損失�！�
《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十八條規(guī)定：對財產(chǎn)造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償受害人的實際損失，包括現(xiàn)有財產(chǎn)造成的損害以及侵權(quán)行為發(fā)生時，預(yù)見或者可以預(yù)見到的可得利益。第十九條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算�！�
因此，賠償應(yīng)當(dāng)包括如下幾項：
1 、“現(xiàn)有財產(chǎn)造成的損害”。
今年因被上訴人行為的原因收鴿后退了交我公棚的參賽鴿，給原告造成了實際損失。天河賽鴿中心提出應(yīng)賠償32萬元。
2、由此而導(dǎo)致的因不能舉辦第十屆公棚賽（總獎金538萬）的損失。應(yīng)賠償“可以預(yù)見到的可得利益”
在上訴狀中曾表示因不能舉辦第十屆公棚賽的損失，“將300萬元改為100萬”。由于上訴后，被上訴人在9月15日強行施工、修建高壓電線塔。在三天后完工、已架線投入使用，堵死了改道架線的可能。缺乏與我們改善關(guān)系的誠意，故天河賽鴿中心將上訴中表示的賠償“100萬”變更為應(yīng)賠償280萬。
3、重建公棚費用。
因天河公棚原址不能使用、須另在他處重建公棚。應(yīng)依法賠償重建公棚費用。
其費用包括選址、設(shè)計施工、至建成投入使用。十年前，天河賽鴿中心當(dāng)時投資300萬元（見天河公棚《簡介》）。按現(xiàn)市場價格計算，至少應(yīng)賠償400萬元。
建公棚往往需幾百萬。在此，可舉一網(wǎng)上公開建棚的實例：山東勝道沂蒙山（國際）賽鴿公棚，在2011年就用300多萬建棚（見附件3：山東勝道沂蒙山（國際）賽鴿公棚簡介）。
為表示善意，綜上，賠償總額為580萬也可。
這表明：上訴人是通情達理的。
貴州天河賽鴿中心就賠償提供了相關(guān)材料和證椐。
貴州天河賽鴿中心提出的賠償意見，請法院審查認定。
最高人民法院《關(guān)于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)的通知》（法發(fā)[2015]7號 ）規(guī)定： 貴州、西藏、甘肅、青海、寧夏高級人民法院，管轄訴訟標(biāo)的額1億元以上一審民商事案件，所轄中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額500萬元以上一審民商事案件。因此，本案已排除發(fā)回重審的可能。
《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定：第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調(diào)解。代理人認為：賠償也可以協(xié)商處理。
綜上所述，因原判認識錯誤、判決理由不能成立、適用法律錯誤，上訴請求成立。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第二項之規(guī)定，請求依法撤銷原判、改判。 中共十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出“深化司法體制改革，加快建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，維護人民權(quán)益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”。請法庭本著良知、法律作出公正的判決。
此致
貴州省貴陽市中級人民法院
委托代理人甘忠榮
2015年11月11日（當(dāng)庭面交）
�。ù舜碓~將上傳《中國法院網(wǎng)》及代理人之各網(wǎng)站專欄）
附件1：相鄰損害防免關(guān)系糾紛賠償損失的案例。
附件2：《2015年國際鴿聯(lián)(F.C.I.)世界排名大獎賽(中國北京愛亞卡普站)比賽規(guī)程》。
附件3：山東勝道沂蒙山（國際）賽鴿公棚簡介。
在上訴期間，被上訴人施工、修建高壓電線塔。
311辦公室開庭前所攝該辦公室兩側(cè)
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