簡析貴陽中院發(fā)回重審裁定

    簡析貴陽中院發(fā)回重審裁定
    ——天河上訴案不應發(fā)回重審

    (另見中國法院網(wǎng))


      2015年12月4日制作于7日下午向貴州天河賽鴿中心送達的貴州省貴陽市中級人民法院(2015)筑民一終字第1773號民事裁定書,以“原判認定基本事實不清”為由,裁定:撤銷原判、發(fā)回重審。

      筆者認為,該裁定欠妥。為減少訴累,因本案案情簡單,無必要發(fā)回重審。應由二審依法改判。


          理由如下:
          一、在二審中,上訴人(原審原告)貴州天河賽鴿中心提出賠償損失592萬(其中賠償重建公棚400萬);在貴州,訴訟標的額500萬元以上的案件由中級法院管轄。
          由于上訴后,被上訴人在9月15日強行施工、修建高壓電線塔。在三天后完工、已架線投入使用,堵死了改道架線的可能。天河公棚原址不能使用、須另在他處重建公棚。應依法賠償重建公棚費用。
      11月11日舉證時,張勇董事長在法庭上表示請求賠償總額是592萬。為以下三項構成:
      1 、賠償32萬元;(今年因被上訴人行為的原因收鴿后退了交我公棚的參賽鴿,給天河造成了損失屬“現(xiàn)有財產(chǎn)造成的損害”)
      2、由此而導致的因不能舉辦第十屆公棚賽(總獎金538萬)的損失,賠償“可以預見到的可得利益”160萬;(也就是說,今年舉辦第十屆公棚賽可以合法嬴利160萬。
      3、重建公棚費用400萬元。
      (十年前,天河賽鴿中心當時投資300萬元(見天河公棚《簡介》)。按現(xiàn)市場價格計算,賠償400萬元不多)。
      以上三項為592萬。    
           在此,特別要指出: 貴州天河賽鴿中心按6500羽收參賽費,2015年也可盈利260 .75萬(843 .75萬一583萬=260 .75萬)。表明:天河提出賠償今年“實際損失”192萬是不過份的。(見《關于天河合法收入利潤少算的說明》)
      最高人民法院《關于調(diào)整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》(法發(fā)[2015]7號)規(guī)定: 貴州、西藏、甘肅、青海、寧夏高級人民法院,管轄訴訟標的額1億元以上一審民商事案件,所轄中級人民法院管轄訴訟標的額500萬元以上一審民商事案件。因此,從執(zhí)行最高人民法院的管轄規(guī)定看,本案已排除發(fā)回重審的可能。
      二、本案案情簡單,為減少訴累,無必要發(fā)回重審。
      貴陽中院是以“原判認定基本事實不清”,“依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項之規(guī)定”,裁定發(fā)回重審。
          但從本案,案情簡單,一審適用簡易程序表明了此點。
          被上訴人在一審以線路工程經(jīng)有關部門批準,決定在天河公棚墻外架設高壓線塔。因多次施工挖坑立電塔與上訴人發(fā)生糾紛。在上訴期內(nèi)被上訴人強行施工、修建高壓電線塔并已投入使用。并非二審法院所稱“原判認定基本事實不清”。
      本案上訴人與被上訴人的爭議是:
      一是高壓電線(塔)障礙物對信鴿公棚家飛和比賽有無影響(妨害),且就在公棚墻外五十米;上訴人認為:高壓電線(塔)這樣的距離必將傷害賽鴿家飛、訓練和比賽,致公棚賽無法正常運行;被上訴人認為高壓電線(塔)對賽鴿家飛、訓練和比賽無影響;一審法院認為:“高壓線塔尚未建成,是否會對信鴿比賽產(chǎn)生妨害、妨害程度如何均無法作客觀認定。”而二審在收案前,被上訴人9月15日已強行施工、修建高壓電線塔并架線投入使用!
      何況,在二審11月11日 “開庭調(diào)查”時,當庭提交了在天河公棚墻外上空架好的高壓電線塔的照片(包括動用警力強行施工照片)。 這是二審法院不能回避并應正視依法對待的現(xiàn)實。
      遺憾的是: 貴陽中院撤銷原判、發(fā)回重審的裁定對此卻回避不提。而這是直接關系到賠償幾百萬重建公棚的大問題!
      二是上訴人對此是否有權請求排除妨害(排除妨礙)、賠償損失。
      被上訴人認為:未侵犯上訴人權益、其訴請沒有依據(jù);一審法院認為:“ 原告要求被告排除妨害并賠償損失的訴請,既無事實依據(jù)也無法律依據(jù)”,故“駁回原告貴州天河賽鴿中心的訴訟請求”; 原判還貴州天河賽鴿中心未經(jīng)過體育競賽管理部門的審批,牟利方式不合法,因此而產(chǎn)生的投入和預期利潤也不能視為合法的損失為由,判決駁回原告貴州天河賽鴿中心依法賠償?shù)脑V訟請求。
      上訴人認認為,一審法院稱:原告“牟利方式不合法” 、“投入和預期利潤不是合法的損失”,不能成立。
      《 貴州天河賽鴿中心2015年第十屆秋季競賽規(guī)程》是《中華人民共和國合同法》第三十九條規(guī)定的格式合同,應依法受到法律保護。《中華人民共和國合同法》第八條規(guī)定:“依法成立的合同,受法律保護!惫使锔鞣N收入是合法的,其盈利(利潤)就應依法受法律保護!
      故原判認為:“牟利方式不合法” 、“投入和預期利潤不是合法的損失”,不能成立;因而一審原告的民事權益依法受法律保護。
      相鄰權是不動產(chǎn)的占有、使用者在行使所有權或使用權時,有權要求其相鄰方履行一定義務的一種資格。根據(jù)法律規(guī)定,不動產(chǎn)所有人和使用人行使權利時,享有要求其他相鄰方提供便利或者是接受一定限制的權利。 《中華人民共和國物權法》第三十五條規(guī)定:妨害物權或者可能妨害物權的,權利人可以請求排除妨害或者消除危險。第三十七條規(guī)定:“侵害物權,造成權利人損害的,權利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔其他民事責任!惫室粚忨g回上訴人排除妨礙,賠償損失的訴訟請求,是適用法律錯誤。
      本案,如認定公棚墻外五十米無妨礙,則駁回上訴人(原審原告)要求被上訴人(原審被告) 排除妨害、賠償損失的訴訟請求;反之,則依法判決排除妨害、賠償損失(如不能改道架線則判決賠償損失,其中包括重建公棚費用)。這樣,也無必要發(fā)回重審。
      三、貴陽市中級法院在改判和發(fā)回重審兩種選擇上是:回避矛盾、將矛盾下交的作法缺乏擔當;但不違法裁判,還是值得欣慰的。
      《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項之規(guī)定:(三)原判認定基本事實不清的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實后改判。
      從被上訴人提供的材料已反映:本案的線路工程是被上訴人隱瞞(或忽視)涉案線路工程塔基在天河公棚墻外50米架設高壓電線的事實,才釀成本案。     
      本案在改判和發(fā)回重審二者之間,貴陽市中級法院似乎回避矛盾、缺乏擔當。
    作為一個老法官,寄語現(xiàn)在和今后從事法官職業(yè)的同仁,要敢于、善于鐵面無私、秉公執(zhí)法!
      在此,順向在職、主持公道、切實保障群眾權益,維護社會公平正義的法官同行致敬!
      因二審法院以撤銷原判、發(fā)回重審結案,筆者在此的身份不是代理人。是退休法官從法律的角度在審視本案。
                        

      順告關心這一官司的朋友:
      就這一官司,已告張勇董事長有以下幾種打法:
      1、按貴陽市中級法院撤銷原判、發(fā)回重審的裁定,先打賠償今年損失的訴訟;
      2、之后再起訴賠償重建公棚費用。2005年建棚投入300萬,按現(xiàn)在市場價格計算筆者以為:重建公棚費用五、六百萬以上也不多。而貴州五百萬以上由中級法院受理。故應向貴陽市中級法院起訴。
      3、現(xiàn)也可直接向貴陽市中級法院起訴賠償重建公棚費用。
      因故,12月10日已告張勇董事長:請他另外委托代理人為其代理貴州天河賽鴿中心與貴州電網(wǎng)有限責任公司貴陽供電局的訴訟。

      本人認為:天河賠償之訴會勝訴。如敗訴,必是錯判。向張勇先生承諾:如官司敗訴,本人將會代書上訴狀,以維護社會公平正義。

        

     

               貴州天河賽鴿中心墻外上空架好的高壓電線(塔)

         

             


     

    相關鏈接:甘忠榮的blog - 法律博客


    標簽:貴州天河賽鴿中心 上訴案
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        2015-12-11 15:43:19
    擔任代理人受委托人意見限制。特別是:對于交不起訴訟費的當事人、不能依法提出數(shù)額巨大的賠償費時,如本案2005年合伙用500萬辦公棚(有合伙協(xié)議)、當時投入300萬建公棚,侵權責任法第十九條規(guī)定:“侵害他人財產(chǎn)的,財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算!眱H重建公棚賠償千萬也不為過。但上訴人拿不出訴訟費、也不讓代理人致函二審法院按規(guī)定補交案件受理費(二審法院對上訴中提出的賠償592萬,也不通知當事人補交案件受理費)。這種官司打得實在窩火!
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